Manyèl Itilizatè - Aspè Legal ak Enstitisyonèl nan Regleman Pò

MANUEL D’UTILISATION - ASPECTS JURIDIQUES ET INSTITUTIONNELS DE LA REGULATION POR TUAIRE PROJET DE SOUTIEN AU RENFORCEMENT DES FONCTIONS DE REGULAT ION DU PORT DE CAP - HAÏTIEN Octobre 2017 Cette publication a été produite pa r Nathan Associates Inc. p our examen par l'Agence Américaine pour le Développement International (USAID). MANUEL D ’ UTILISATION - ASPECTS JURIDIQUES ET INSTITUTIONNELS D E LA REGULATION PORTUA IRE Titr e d’Activité : Projet de soutien au renforcement des fonctions de régulation du port de Cap - Haïtien Bureau d’USAID Parrain : Economic Growth Office Numéro du Contrat : AID - 521 - C - 16 - 00003 Contractant : Nathan Associates Inc. Exclusion de responsabilité La rédaction de ce document a été rendu possible grâce à l'appui du peuple américain à travers l'Agence Américaine pour l e Développement International (USAID). Le contenu de ce document relève de la seule responsabilité de l’auteur ou des auteurs et ne reflètent pas nécessairement l’opinion de l’USAID ou du gouvernement des États - Unis. TABLE DES MATIERES SIGLES IV 1. INTRODUCTION 5 1.1 Objectifs du manuel 5 1.2 A qui s’adresse ce m anuel ? 5 1.3 Struct ure du m anuel 6 2. CONCEPT DE LA REGULA TION 7 2.1 Qu’est - ce que la régulation ? 7 2.2 Principes et champ d'application de la régulation portuaire 7 2.3 Fonctions du régulateur 8 2.4 D é limitation du domaine portuaire 11 2.5 L e r ô le de l’APN en tant qu’autorité de régulation 11 3. PRINCIPAUX MODES ECONOMI QUES DE GESTION DES PORTS 14 3.1 Typologie des m odes de gestion portuaire 14 3.2 C aract é ristiques principales 14 4. TYPOLOGIE CONTRAC TUELLE PORTUAIRE 18 4.1 Concept PPP et délégation de service public - Dé finition 18 4.2 Principales caract é ri sti ques des schemas contractuels portuaires 24 4.3 C ontrat d ’affermage pour la gestion des infra stuctures portuaires 26 4.4 Répartition des risques entre l'autorité portuaire et l'opérateur privé 28 4.5 Contrats autorisés par la réforme portuaire 34 4.6 Termes communs à tous les contrats PPP /DSP 34 4.7 Conditions spécifiques à chaque type de contrat 37 B N M A N U E L D ’ U T I L I S A T I O N - A S P E C T S J U R I D I Q U E S E T I N S T I T U T I O N N E L S D E L A R E G U L A T I O N P O R T U A I R E | III iii 5. CADRE JURIDIQUE ET I NSTITUTIONEL APPLICA BLE AU SECTEUR PORTUAIRE 40 5.1 Cadre juridique actuel /contex te actuel 40 5.2 Réforme du secteur portuaire – R ecours au secteur privé 40 5.3 Etablissement d’un cadre juridique et réglementaire PPP 42 6. PROCEDURES DE PASSAT ION DE S MARCHES PUBLICS 45 6.1 Commande publique et a ppel d’offres 45 6.2 Procé dure passation des contrats PPP 45 7. SUPERVISION, AUDIT E T REGULATION DES CON TRATS 47 8. ANNEXE 48 SIGLES ANAREP Autorité Nationale de Ré gulation Portuaire AOT Autorisation d’Occupation Temporaire APN Autorité Portuaire Nationale BLT Build - Lease - Transfer BOO Build - Own - Operate BOT Build - O perate - Transfer CET Convention d’E xploita tion de Terminal DBFO Design - Build - Finance - Operate DPP Domaine Public Portuaire DSP Délégation de service public MEF Ministère de l’Economie et des Finances M TPTC Ministère des Travaux Publics et des Télécommunic ations PME Petites et Moyennes Entreprises PPP Partenariat P ublic - P rivé PPPI Partenariat Public - Privé Institutionnel R LT Rehabilitation - Lease - Transfer ROT Reh abilitation - Operate - Transfer SEMA NA H Service Maritime et de Navigation d’Haïti SONAGEP Société Nationale de Gestion et d’Exploitation des Ports 1. INTRODUCTION 1.1 OBJECTIFS DU MANUEL L’APN a conclu une variété de contrats pour la fourniture de services portuaires, la construction et l’exploitation d’installations d’entreposage et de manutention à C ap Haïtien avec différentes entreprises. Cependant, l’objet et l’étendue des obligations respectives de l’APN et des opérateurs sont décrites de façon parcellaire et imprécise. Les spécifications techniques et niveau de performance des prestataires ne son t pas non plus expressément définis dans ces contrats. De plus , certaines c onditions contractuelles stipulées ne sont pas conformes à la loi ni à la réglementation applicables en vigueur en Haïti. Il importe que l’APN en tant qu’entité contractante des ac cords conclus avec les entreprises ait la capacité de définir précisément les conditions dans lesquelles la gestion et l’exploitation des installations ainsi que la fourniture des services portuaires devront être réalisées. L’APN doit en outre être en mesu re de contrôler et de superviser la bonne exécution des contrats ainsi conclus et de veiller à l’intérêt des populations, des usagers et de l’Etat dans la gestion du domaine portuaire haïtien . Ainsi, il s’avère nécessaire que l’APN ait les ressources néc essaires et l’expertise requise pour appréhender et comprendre les principaux aspects des contrats de gestion et d’exploitation portuaires et en maitriser les enjeux et implications quant à sa responsabilité en tant que régulateur du secteur. Le présent Ma nuel de gestion a pour objet de définir le rôle et les responsabilités de l’APN, en tant qu’autorité de régulation portuaire en Haïti 1 dans le développement et l’implantation des accords d’exploitation et de gestion des infrastructures portuaires. Il vise également à fournir les outils contractuels et définir les procédures pour l’accomplissement des missions et fonctions incombant à l’APN, telles que définies dans la législation et réglementation haïtiennes en vigueur ainsi qu’au regard des règles de l’ar t et des meilleures pratiques internationales. Il s’applique à tous les contrats de concession et autres conventions de délégation de servi ces publiques portuaires au secteur privé portant sur la fourniture de services aux navires ou portant sur les march andises ainsi qu’aux autorisations et licences octroyées par l’autorité portuaire à des opérateurs privés. 1.2 A QUI S’ADRESSE CE M ANUEL ? Ce Manuel s’adresse au personnel de l’APN engagé dans la gestion des ports et de s activités portuaires sur le plan opéra tionnel, financier et comptable ainsi que sur le plan juridique et fiscal. Le personnel 1 L’APN dési gne l’entité en charge actuellement du domaine portuaire en Haïti ainsi que toute entité qui serait amenée à lui succéder. M A N U E L D ’ U T I L I S A T I O N - A S P E C T S J U R I D I Q U E S E T I N S T I T U T I O N N E L S D E L A R E G U L A T I O N P O R T U A I R E | 6 de l’APN en charge de la sécurité, la sûreté , la santé et l’hygiène publique s dans l’enceinte du domaine portuaire sont également concernés par le présent Manuel. Par a illeurs, ce Manuel s’adresse aux ministères de tutelle de l’APN (MTPTC 2 , MEF ) , à la Cour Supérieure des Comptes e t du Contentieux Administratif (CCCA) ainsi qu’à toutes autres autorités publiques impliquées dans la gestion et l’exploitation des ports ha ïtiens et dans la supervision et la régulation des activités portuaires. Il importe de noter que les dispositions des avant - projets de textes législatifs et réglementaires relatifs à la réforme portuaire et au cadre juridique des PPP ainsi que l’organisa tion institutionnelle et opérationnelle prévues pour leur mise en œuvre ont été pris es en compte dans l’élaboration du présent Manuel . Ainsi, Il conviendra de définir le rôle et les responsabilités resp ectives de l’ANAREP et de la SONAG EP dans le cadre de cette réforme. Le présent manuel prendra également en compte le projet de délégation de l’exploitation et la gestion du terminal à conteneurs du Port de Cap Haïtien à un opérateur privé et définira le rôle et les fonctions de l’autorité portuaire dans la g estion et supervision de ce contrat , objet de cette délégation. 1.3 STRUCTURE DU MANUEL Le Manuel exposera dans un premier temps l e concept de régulation et sa finalité ainsi que les fonctions et le périmètre d’intervention du régulateur portuaire , Il déc rira ensuite : - L es principaux modèles économiques de gestion des ports et le rôle respectif de l’autorité portuaire et des différents acteurs économiques ; - La typologie des contrats portuaires et les contrats PPP dans le secteur portuaire , incluant leurs principales caractéristiques mettant en exergue les fonctions et responsabilités de l’autorité portuaire dans le développement et la supervision des contrats ; - Le cadre juridique et institutionnel régissant les activités portuaires en Haïti qui définit les missions et le rôle de l’autorité portuaire - Le mécanisme de sélection des opérateurs privés ainsi que la procédure de passation des contrats . - Un clausier type comprenant les principales clauses et termes devant figurer dans les contrats ainsi identifiés, i ncluant les éléments/fondements légaux et opérationnels les justifiant ; Les conventions types de concession portuaire (Convention de Terminal, Convention de Concession d’outillages, Autorisation d’occupation temporaire du domaine portuaire) annotées fero nt l’objet d’un document séparé . Le présent document ne dispense pas néanmoins les autorités concernées de se faire assister dans les domaines d’ordre juridique, technique, financier, environnemental, assurantiel ou autre , au vu des caractéristiques spéci fiques du projet considéré . Le Manuel devrait toutefois les aider à instaurer un dialogue productif et informé avec leurs conseillers . 2 Dans le cadre de la réforme portuaire, le MTPTC sera l’institution en charge de la stratégie du développement du domaine portuaire , y compris la promotion de la participation du secteur privé ainsi que l’élaboration du cadre juridique M A N U E L D ’ U T I L I S A T I O N - A S P E C T S J U R I D I Q U E S E T I N S T I T U T I O N N E L S D E L A R E G U L A T I O N P O R T U A I R E | 7 2. CONCEPT DE LA REGULATION Il importe tout d’abord de définir ici ce qu’on entend par r égulation qui est un concept comp lexe , recouvrant plusieurs aspects de la vie économique et sociale d’un pays , impliquant plusieurs catégories d’acteurs économiques et institutionnels et dont les objectifs sont multiples. Cette section 1 tentera d’expliciter les principales caractéristiq ues de la régulation ainsi que sa finalité. Son application au secteur portuaire ainsi que le rôle et les fonctions de l’autorité de régulation de ce secteur seront ensuite décrites dans les sous - sections suivantes . 2.1 QU’EST - CE QUE LA REGULATION ? Définiti on : Nous pouvons définir la régulation comme un « ensemble de mécanismes, règles, institutions, décisions, principes, qui permettent à certains secteurs de se construire et de maintenir des équilibres qu’ils ne pourraient établir par leur seule force écon om ique. » 3 Ainsi la régulation d’un secteur donné peut être décrite comme diver s mécanismes, normes et procédures de contrôle directs et indirects de certains aspects de l'activité économique ainsi que des décisions ou d es actions des acteurs opérant dans ce secteur tels qu’ ét ablies par les pouvoirs publics . La régulation peut couvrir de nombreuses dimensions des activités commerciales. En sus de la régulation économique, l’Etat et les institutions gouvernementales peuvent établir des principes et des règl es en mat ière environnementale, de santé et de sécurité qui s’imposent aux acteurs économiques. Les entités publiques en charge de réguler les domaines d’activités industrielles, technologiques (ex : télécommunications), commerciales (ex : secteur bancaire ) sont généralement dotées de pouvoirs de police et peuvent appliquer des sanctions en cas de contravention. 2.2 PRINCIPES ET CHAMP D’APPLICATION DE LA REGULATION PORTUAIRE Il co nvient ici de définir le domaine d’intervention du régulateur des activités écono miques du secteur portuaire et d’en préciser les principes. Le champ d’application et la finalité de la régulation revêten t de multiples facettes afin d’ assurer les principales missions suivantes: (i) une concurrence effective entre les différents acteurs é conomiques du secteur ( exclusion de tout monopole ou abus de position dominante ) tout en respectant les obligations et c ontraintes de service public ( l ’exclusivité et la non - concurrence ; (i) les conditions de délégation de l’exploitation d’ouvrage et/ou de fo urniture de service publics ; (ii) la compétitivité du secteur; (iii) l’arbitrage entre les int érêts respectifs des opérateurs, des autorités publiques de gestion/autorités concédantes et ceux des usagers ; 3 La régulation « peut aussi résulter d’une volonté politique qui, délaissant de gré ou de force le système des monopoles publics, met en équilibre le fonctionnement de marchés concurrentiels et des objectifs de service public, comme l’accès de tous au bien, par exemple la santé ou la sécurité » Anne - Marie Frison - Roche – Regulatory Law Review – décembre 2009 M A N U E L D ’ U T I L I S A T I O N - A S P E C T S J U R I D I Q U E S E T I N S T I T U T I O N N E L S D E L A R E G U L A T I O N P O R T U A I R E | 8 (iv) la détermination des tarifs applicables aux services portuai res ainsi que des mécanismes de révision et d’indexation de ceux - ci Dans le cadre d’un système concessif où les activités portuaires sont déléguées à plusieurs opérateurs privés la régulation peut être inter por tuaire lorsque différents ports se concurr encent ou intra - portuaire lorsque plusieurs opérateurs, dans le même port, se concurrencent pour la prestation des mêmes ser vices. 2.3 FONCTIONS DU REGULAT EUR Le volet opérationnel de la régulation concerne les missions suivantes : (i) la supervision du respect des engagements pris par les intervenants portuaires, (ii) le contrôle de l’application de la législation et des règles régissant le secteur portuaire, (iii) la collecte, le suivi et l’exploitation des informations sur les performances de différents intervenants. L’entité en charge de la régulation est dotée également de pouvoirs de sanction en cas de manquement aux obligations des parties prenantes , incluant, notamment : - le rappel à l’ordre en cas de manquements ou d’erreurs ainsi que la détermination et l’applic ation de sanctions , - la réception et le traitement des réclamations des usagers ou tiers lésés par la non observation des règles édictées par le régulateur. Le tableau ci - dessous résume les principales fonctions incombant au régulateur portuaire : 2.3.1 Contrô le de la concurrence La prohibition de l’abus de position dominante entravant la libre concurrence entre les différents opérateurs tend à imposer aux autorités portuaires propriétaires ou à l'exploitant d'une installation considérée de ne pas adopter une p osition dominante abusive en refusant sans raison objective, de permettre aux tiers l'accès auxdites installations. A cela s’ajoute l e principe de non - discrimination qui s'impose au gestionnaire du domaine public. La restriction au droit d'occupation du do maine public, est susceptible de constituer également, selon les circonstances, une atteinte à la liberté des prestations de services. M A N U E L D ’ U T I L I S A T I O N - A S P E C T S J U R I D I Q U E S E T I N S T I T U T I O N N E L S D E L A R E G U L A T I O N P O R T U A I R E | 9 Ces principes sont repris dans l’avant - projet de loi ANAREP 4 qui dispose que les pratiques visant à « empêcher, restrein dre ou fausser le jeu de la concurrence sur le marché, dans le secteur portuaire et des transports » sont prohibées . Ainsi les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites, coalitions ou cartels, sont interdites si elles résultent en des pratiques anti - concurrentielles. Les dispositions de l’avant - projet de loi ANAREP prohibent également de façon explicite tout abus de position dominante qui consisterait à l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprises : « (i) d’u ne position dominante sur le marché du secteur portuaire ou des transports maritimes au départ ou à destination d’Haïti, ou sur une partie substantielle de celui - ci ; (ii) de l’état de dépendance économique dans lequel se trouve, à son égard, une entrepris e cliente ou fournisseur qui ne dispose pas de solution de substitution équivalente. »  Notion d’exclusivité et de non - concurrence - Non - concurrence au bénéfice du concessionnaire : Le concessionnaire requiert souvent l’insertion dans le contrat d’une clause lui garantissant qu’aucune concession ayant le même objet ne sera consentie, soit dans un rayon d’une distance donnée de sa propre implantation, soit avant un délai d’un certain nombre d’années. Ceci en particulier si les investissements sont importants et leur rentabilité tardive. - Non - concurrence au bénéfice du concédant : Le concédant peut exiger du concessionnaire qu’il ne prenne pas de participation dans une concession susceptible de concurrencer celle qu’il lui accorde . Parfois il peut être prévu que si le concédant ou l’État, pour des motifs économiques ou sociaux, imposait au concessionnaire des tarifs préférentiels au profit de certains usagers ou trafics, le concessionnaire devait être indemnisé sur la base des tarifs normalement applicables à ces usages ou trafics. 2.3.2 Normes de police, sécurité et sûreté - Compétence exclusive de l’Etat La concession de droit d’exploitation d’infrastructures portuaires et de fourniture de services public ne confère à l’opérateur privé aucun droit d'intervenir dans le s domaines suivants : - le placement des navires et bateaux aux quais outillés par lui ou dans le déplacem ent de ces navires et bateaux, - la police de la grande voirie ou dans celle de la circulation et de l'usage des quais. 2.3.3 N ormes et standards environneme ntaux, hygiène et santé publics L’ensemble des acteurs publics ou privés exerçant des activités portuaires sont assujettis aux prescriptions environnementales visant à protéger le domaine public maritime et ses abords. A cet 4 Art. 54 et 55 M A N U E L D ’ U T I L I S A T I O N - A S P E C T S J U R I D I Q U E S E T I N S T I T U T I O N N E L S D E L A R E G U L A T I O N P O R T U A I R E | 10 égard, l’autorité portuaire doi t assurer le respect des réglementations environnementales notamment dans le domaine du transport des matières dangereuses et de la lutte contre les pollutions. 5 2.3.4 Notion de service public La définition de la notion de service public est déterminant e pour qu alifier ou pour alléger les obligations de mission de service public incombant à l’autorité portuaire. Les obligations et contraintes de service public sont en effet moindres lorsque les activités autorisées sur le domaine public portuaire sont de nature p urement commerciale et n’impliquent pas des usagers. Cependant, même si l’intervention du secteur public tend à diminuer dans la gestion et l’exploitation du domaine portuaire et des activités qui y sont liées , son rôle est indispensable dans la gestion c ommerciale des ports. Ainsi, dans toutes les formes de délégation des services portuaires au secteur privé , la puissance publique exerce et devrait toujours exercer son pouvoir de contrôle . 2.3.4.1 Obligations de service public En général, l e prestatair e de services publics est astreint aux obligat ions suivantes : - La Continuité des prestations constitue l'un des principes fondamentaux du service public ; - La qualité et l’adaptabilité du service aux besoins , en quantité comme en nature - La transparence es t un principe également inhérent au service public qui réside dans : o l'obligation de communication des documents administratifs et la moti vation des actes administratifs ; o un processus d’appel d’offres public et transparent pour la mise en œuvre de contra t de délégation de service public , l es concessions et sous - traités d'exploitation d'outillage public portuaire. - La neutralité du secteur public : l'autorité portuaire ne peut pas utiliser son pouvoir de gestion domaniale pour favoriser indûment un occupant du domaine public et la concurrence doit s'appliquer ; et - L’ Égalité de traitement des usagers . Tous les usagers remplissant les mêmes conditions doivent être traités de même. L e respect de l'égalité entre les usagers constitue un principe fondamental du service public (l'autorité portuaire ne doit pas créer de discrimination entre les usagers, ainsi en l'absence d'une raison impérieuse d'intérêt général, l'usage exclusif d'un appontement ne peut être accordé à un seul armateur) 6 . Nature juridique des serv ices portuaires et mission de service public Toutes les activités se déroul ant dans les ports maritimes ne sont pas assimilables à une mission de service public et sont purement industrielles ou commerciales. C'est le cas pour la convention de terminal dè s lors que la manutention portuaire exercée par des entreprises privées n'est pas 5 Les traités, conventions e t normes internationales en matière notamment de protection de l’environnement, de pollution et de gestion des déchets toxiques sont énumérés dans le manuel portant sur la régulation opérationnelle portuaire qui fait partie des documents fournis à l’APN da ns le cadre de ce Projet. M A N U E L D ’ U T I L I S A T I O N - A S P E C T S J U R I D I Q U E S E T I N S T I T U T I O N N E L S D E L A R E G U L A T I O N P O R T U A I R E | 11 considérée comme une activité de service public. L e titulaire d'une telle convention organise librement sa politique commerciale et n'est pas soumis à un contrôle rigoureux d e l'autorité portuaire. Ces activités ne sont donc pas assujetties aux mêmes contraintes et obligations requises pour la fourniture d’un service public telles que décrites dans la sous - section 2.4.2.1 ci - dessus. 2.4 DELIMITATION DU DOMAINE PORTUAIR E 2.4.1 Domaine public portuaire Il faut d’abord tenter de définir ce qu’on entend par domaine public portuaire. S’i l n’y a pas de définition issue de la loi, le projet de loi ANAREP prévoit que le domaine public portuaire pour chaque port haïtien est défini par a rrêté ministériel. De manière générale, c’est l’ensemble des biens mobiliers et immobiliers appartenant aux ports et qui servent les besoins du service public portuaire . Il y a donc deux conditions cumulatives pour qu’un bien fasse partie du domaine publi c : - l a propriété publiq ue ; et - l’ affectation publique de ces biens. Plus précisément , l es biens du domaine portuaire sont, entre autres, les quais portuaires, les hangars publics et les terrains aménagés où sont implantées les entreprises du port. Ainsi nous pouvons considérer qu’une grande partie de l’espace portuaire fait partie du domaine public . 2.4.1.1 Utilisation du domaine public S’agissant de l’utilisation du domaine public , il faut retenir que pour exercer leur s activité s , les entreprises du por t doivent être titulaires d’une autorisation leur permettant d’occuper le domaine public portuaire. Cette autorisation administrative est obligatoire pour s’impl anter sur un terrain portuaire et est délivrée par l’autorit é portuaire. Aux termes du projet d e loi ANAREP, cette autorisation est intitulée « Autorisation d’occupation du domaine public. La forme que cette autorisation doit revêtir n’est pas clairement définie dans l’avant - projet de loi. Cependant les conditions d’’ exercice des activités des entr eprises autorisées par l’autorité portuaires doivent être expressément stipulées dans le cadre d’un contrat entre cette dernière et les acteurs privés. 2.5 LE ROLE DE L’APN EN TANT QU’AUTORITE DE REGULATION L’APN établit par Décret présidentiel en date du 15 mars 1985 est une institution commerciale dotée de la personnalité juridique jouissant de l’autonomie administrative et financière et ayant comme ministère de tutelle le MEF. L’APN dont la mission principale est de contrôler la direction et l’exploitation /opération de tous les ports d’Haïti. Elle a en particulier la charge de : - Superviser toutes les activités portuaires commerciale ainsi que toutes les installations portuaires placés sous sa juridiction ; - Diriger, opérer entretenir et développer les facili tés portuaires placées sous sa juridiction ; - Mettre en place toutes les procédures nécessaires pour régulariser les services requis par les bateaux, les cargaisons, les passagers et tout autre usagers du port placés sous sa juridiction ; M A N U E L D ’ U T I L I S A T I O N - A S P E C T S J U R I D I Q U E S E T I N S T I T U T I O N N E L S D E L A R E G U L A T I O N P O R T U A I R E | 12 - Etablir, renforce r et réviser toutes les fois qu’il est nécessaire les modalités et procédures destinées à assurer une certaine rentabilité économique dans tous les ports où des investissements ont été consentis ; - Etablir les frais, droits, taux, tarifs à payer, règlements et régulations pour tous les ports placés sous sa juridiction, y compris les quais privés et définir les modalités pour le recouvrement de telles charges ; - Etablir les termes et conditions pour le bail ou la location des terres et des propriétés situés da ns l’enceinte des ports placés sous sa juridiction ; - Organiser le cabotage sur toute l’étendue du territoire national . Ainsi l’APN a dans ses missions la régulation économique, juridique et financière de l’intégralité des activités portuaires en Haïti, y c ompris les quais privés 7 . Elle détient également en corollaire des prérogatives de sanction en cas de contravention à la réglementation régissant le secteur portuaire et des normes qu’elle a établi dans l’exercice de sa mission. Le tableau ci - dessous décr it les différents modes statutaires que peuvent adoptés les autorités en charge de la gestion des ports dans le monde. On peut remarquer que dans la majorité des cas le secteur public, par le biais du gouvernement ou de ses démembrements territoriaux, cons ervent le contrôle de ces entités de gestion portuaire. Tableau : S tatut des autorités portuaires (enquête ESPO - Gouvernance portuaire, 2010) 8 * designe une zone géographique située au nord de l’Europe (Allemagne, Pays Bas, Pollogne, Pays Baltes) où les a ctivités portuaires ont été développé au cour s du Moyen Age 7 Les dispositions du décret de 1985 ne font pas état des ports privés qui se sont développés en Haïti depuis quelques années mais il parait logique que ceux - ci soient également placés sous l’autorité de l’APN. 8 « Deux formes de statut dominent : une entité séparée du gouvernement local ou national mais sans capital partagé (modèle latin), une entité séparée du gouvernement mais avec un capital dont le gouvernement détient tout ou partie. La dé - municipalisation des ports, obse rvée notamment au Benelux, permettant la création de sociétés ouvertes aux investisseurs privés, ne doit pas faire oublier que les autorités locales, parfois au côté du représentant de l’État, restent majoritaires dans les conseils de surveillance. » Le no uveau rôle des autorités portuaires dans l’adaptation des clusters aux enjeux de la globalisation : Laurent Lévèque – Revue Espace Politique – No 16 - 2012 – 1 M A N U E L D ’ U T I L I S A T I O N - A S P E C T S J U R I D I Q U E S E T I N S T I T U T I O N N E L S D E L A R E G U L A T I O N P O R T U A I R E | 13 Le tableau suivant fait état des revenus des autorités portuaires classés par leur origine. On peut constater que la part des subventions publiques va en diminuant et que les sources de revenus pr ovenant des droits d’occupation des terrains que mettent à disposition les autorités portuaires qui constituent le principal levier de croissance des ressources financières du port. 9 9 Op cit no 6. *Ports hanséatiques : Ports de l’Europe du Nord. M A N U E L D ’ U T I L I S A T I O N - A S P E C T S J U R I D I Q U E S E T I N S T I T U T I O N N E L S D E L A R E G U L A T I O N P O R T U A I R E | 14 3. PRINCIPAUX MODES ECONOMIQUE S DE GESTION DES PORTS 3.1 TYPOLOGIE DES MODES DE GESTION PORTUAIRE La Banque Mondiale et le PPIAF (Public Private Infrastructure Advisory Facility) dans l e manuel ( Port Reform Toolkit ) classifie les modes de gestion portuaires possibles en fonction de la dominante privée ou pub lique dans la gestion des infrastructures, des superstructures (équipement et revêtement des terminaux), des opérations et des autres services. Aussi, nous pouvons distinguer les schémas suivants : - le modèle concession de la gestion ( port privatisé ), dan s lequel le secteur public confie l'entière gestion du port au secteur privé. - le modèle port de service public ( Service Port ), où l'autorité portuaire assure elle - même la gestion, la manutention du fret et les autres fonctions de première ligne au moyen d'une administration centralisée, la participation du secteur privé demeurant circonscrite aux services secondaires. - le modèle port propriétaire ( Land Lord Port ), selon lequel . L’autorité portuaire cède aux opérateurs privés la propriété et l’exploitatio n des superstructures, à savoir de l’outillage (grues et portiques), pour se concentrer sur la propriété et la gestion des infrastructures portuaires (quais et terre - pleins) et de ses terrains, qu’elle met à la disposition des opérateurs privé , ainsi que s ur le contrôle de la navigation et la planification . - Dans un modèle intermédiaire ( Tool Port ) assez répandu dans les pays francophones, l'autorité portuaire loue les outillages, des entrepôts et des espaces de stockage aux sociétés de manutention privée s agréées, qui traitent avec les armateurs pour leur fournir l'équipement de manutention, embaucher la main d'œuvre occasionnelle, servir les navires lors de leurs escales. NB : Il importe cependant de noter que la notion de « concession » est parfois util isée comme un terme générique qui ne reflète pas la réalité des relations contractuelles entre le partenaire public et le partenaire privé. En effet, des autorisations d’occupation du domaine public sont qualifiées à tort de « concessions » telle que l’exp loitation par un opérateur privé d’un terminal industriel, sauf lorsque la convention confère également la gestion d’un service public. 3.2 CARACTERISTIQUES PRI NCIPALES Il s’agit de décrire dans cette section les principales caractér istiques des différents mécanismes de gestion des ports desquels découle la nature des contrats propres à chaque mécanisme. Cependant, les frontières entre les différents modèles économiques de gestion ne sont pas étanches, et certain s éléments propres à un mode de gestion spécif ique peuvent être trouvés dans un mécanises de gestion et d’exploitation différent. M A N U E L D ’ U T I L I S A T I O N - A S P E C T S J U R I D I Q U E S E T I N S T I T U T I O N N E L S D E L A R E G U L A T I O N P O R T U A I R E | 15 3.2.1 Mode de gestion dominant - Port pro priétaire ou “landlord port” Depuis les années 80 le secteur portuaire connait de profonds changements dans les modalités de gest ion et d’ exploitation de ses activités. L es ports de commerce évoluent du modèle de " tool port " vers le modèle de " landlord port ". Le modèle du « tool port » se caractérise par une participation publique largement majoritaire, le secteur privé restant géné ralement cantonné à des fonctions d'opérations, souvent de manutention mais avec des outillages propriété de l'autorité publique. Dans le modèle du « landlord port », l'autorité publique réduit sa sphère en étant uniquement propriétaire des infrastructures et des terrains qu'elle loue à des opérateurs privés (concessions, conventions de terminaux). Le « Port propriétaire » ou « Landlord Port » émerge aujourd'hui comme le modèle contractuel majeur consacrant un désengagement progressif des autorités publique s dans la gestion portuaire. Ainsi la déréglementation du secteur et des activités liées au transport maritime, qui sont passées d’un modèle économique de gestion publique (propriété, gestion, exploitation) à un modèle où l’autorité portuaire n’est plus qu e propriétaire de l’infrastructure et des terrains qui sont loués à des opérateurs privés qui exploitent les t erminaux et qui en financent l’équipement, a connu un essor considérable. 10 De nombreux ports dans le monde ont en effet développé des modèles co ncessifs de partenariat technique, économiques et financiers octroyant la construction d’infrastructures ainsi que la gestion et exploitation de terminaux portuaires à des opérateurs privés. Cette tendance s’illustre en particulier dans le domaine des term inaux de containers financés et exploités par des grands groupes de transport maritime. 11 a) Caractéristiques principales  Dans le modèle « landlord » : - Le secteur public est responsable de la planification et de l’application de la réglementation. L’Etat vi a l’organisme portuaire demeure propriétaire des terrains et de certaines infrastructures de base qui sont louées aux entreprises privées qui exploitent le terminal ou à des industries comme des raffineries, des terminaux ou des industries chimiques. Ces o pérateurs financent la superstructure. - Le secteur privé , lui est propriétaire de ses propres infrastructures et équipements sur le terrain et est responsable des opérations de terminal. Dans cette situation, le contrat devra prévoir un mécanisme de paieme nt ou de rémunération pour les investissements réalisés dans les infrastructures. Dans un tel cas, les revenus de l’opérateur privé doivent lui permettre d’assumer les opérations courantes d’un terminal, et d’assurer le financement de ses investissements d ans les infrastructures, incluant leur amortissement sur plusieurs décennies. 10 La concession portuaire cont ractualisée pour des périodes souvent supérieures à vingt ans est devenue la norme de fonctionnement des grands ports - HUB Portuaires (1) : Les grands opérateurs mondiaux Jean Debrie Université Paris Est - IFSTTAR – SPLOTT - 2012 11 La gestion et l’exploit ation des terminaux conteneurisés dans le monde suivent dorénavant un modèle quasi universel de type Port Foncier. Dans ce modèle, la responsabilité des autorités régaliennes en matière d’exploitation s’efface au profit d’intérêts privés dans le cadre de p rocessus de concessions octroyés pour de longues périodes (de 20 à 35 ans en moyenne). Seuls 17,4% des terminaux portuaires conteneurisés demeuraient entièrement sous contrôle public en 2008 contre plus de 56% sous le contrôle des opérateurs globaux de ter minaux (Aldrick, 2009) (Alex - Grosdidier De Maton – Mars 2011). M A N U E L D ’ U T I L I S A T I O N - A S P E C T S J U R I D I Q U E S E T I N S T I T U T I O N N E L S D E L A R E G U L A T I O N P O R T U A I R E | 16 Le tableau ci - dessous illustre le montage contractuel et l’articulation entre les différentes parties prenantes dans le cadre d’un système de gestion port propriétaire : 3.2.2 Mode de gestion - P ort privatisé La concession portuaire est une concession de transport, couvrant des infrastructures, des ouvrages, des superstructures, des outillages et des services. 3.2.2.1 Concessions portuaires globales - Principales c aractéristiq ues Les concessions portuaires globales portent sur tout l’ensemble d’un port, infrastructures, superstructures, outillages et services afférents aux différents types de trafic. Contrai r ement au mode de gestion port propriétaire, ce mode concessif est ra rement usité . En effet, les concessions portuaires incluent rarement les infrastructures pour les raisons suivantes : - Absence d’économies d’échelle liée à l’exploitation des infrastructures (ouvrages de protection, chenaux d’accès, murs de quais... ) qu’u n seul ou cinq cents navires à fort tirant d’eau empruntent un chenal dragué à 16 mètres, le coût du dragage est le même ; - La vie économique et la durée de leur amortissement des infrastructures excèdent le terme des emprunts bancaires . - Mise aux normes c oûteuses ; - Faiblesse de la valeur marchande et inaliénabilité de ces infrastructures, comme les chenaux ou les ouvrages de protection. M A N U E L D ’ U T I L I S A T I O N - A S P E C T S J U R I D I Q U E S E T I N S T I T U T I O N N E L S D E L A R E G U L A T I O N P O R T U A I R E | 17 Par conséquent, les entreprises privées concessionnaires dans le port, prennent rarement en charge ces ouvrages d’infrast ructures. Les infrastructures concédées se limitent généralement aux murs de quai, remblais et revêtements des terre - pleins et dragages des bassins . Tout en maintenant les grandes infrastructures hors concession, le concédant/l’autorité portuaire exige év entuellement que le concessionnaire contribue au financement de leur entretien et développement. Cependant dans certaines parties du monde des opérateurs de terminaux acceptent d’investir dans des infrastructures qui sont limitées aux infrastructures opéra tionnelles (dragages et quai) 12 . 3.2.2.2 Concession d’un espace du domaine portuaire – concession domaniale et f oncière (Convention de terminal & Convention d’outillages publics ) La concession portuaire est une convention qui a pour objet l’externalisation d’une mission globale, impliquant l’occupation et l’exploitation d’un espace du domaine public portuaire (DPP). Cette concession est établie au profit d’un partenaire privé et concerne le plus souvent l’exploitation d’un terminal portuaire ou d’un outilla ge public portuaire. Les parties signataires de conventions d’exploitation d’un terminal portuaire (CET) se réfèrent souvent à un modèle de convention dit « Build, Operate, Transfer » (ou BOT) , c - à - d : Construction, Exploitation, Transfert , qui permet l’ex ternalisation de tout un service public portuaire, de la conception d’un projet à son exploitation, en p assant par son financement et sa construction . La concession domaniale consiste à confier à l’opérateur privé la manutention et le stockage de marchandi ses diverses permettant notamment de restructurer les opérations de manutention de bord ( « stevedoring » ) et manutention de terre ( « shorehandling » ) afin de superviser et mieux contrôler ces activités et obtenir des gains de productivité. 3.2.2.3 C oncessi on d’outillage public portuaire La convention de concession d’outillage public portuaire vise, elle, à déléguer à un partenaire privé l’exploitation de hangars, d’installations de stockage d’hydrocarbures, de postes d’accostage, de silos céréaliers, etc. c onstruits et financés par l’autorité portuaire . Le partenaire privé réalise le plus souvent des travaux, même mineurs, avec pour effet d’occuper privativement le DPP. Cette convention de concession est alors qualifiée de délégation de service public jumelé e à une concession domaniale. 3.2.3 Le Modèle Intermédiaire (Tool Port) Le modèle du « tool port » se caractérise par une participation publique largement majoritaire, le secteur privé restant généralement cantonné à des fonctions d'opérations, souvent de manutention mais avec des outillages , propriété de l'autorité publique . 12 Tel est notamment le cas à Dakar (Dubai Port World a construit un 3ème poste à quai), à Lomé tant pour Bolloré (3ème quai) que pour TIL / MSC (LICT), à Pointe - Noire et à Cotonou (Bénin Termin al) pour Bolloré. M A N U E L D ’ U T I L I S A T I O N - A S P E C T S J U R I D I Q U E S E T I N S T I T U T I O N N E L S D E L A R E G U L A T I O N P O R T U A I R E | 18 4 . TYPOL OGIE CONTRACTUELLE PORTUAIRE Les différents modes de gestion des activités portuaires tels que classifiés par la Banque Mondiale dans la Section 2 ci - dessus recouvrent une v ariété de contrats entre l’autorité portuaires et les opérateurs économiques qui peuvent être différentiés en fonction de : - L’objet du contrat et la nature des services fournis (service public ou activité purement commercial au bénéfice de l’opérateur) ; - L a nature du domaine portuaire concerné (public ou privé) ; - La teneur et l’étendue des obligations et responsabilités respectives de l’autorité portuaire et de l’opérateur privé ainsi que les risques y afférent; - Les mécanismes de rémunération de l’opérateur privé . Ces différents modes de gestion ne sont pas indissociables les uns des autres et il est possible pour l’autorité portuaire de combiner différents modes de gestion dans un port selon les ressources techniques et financières de l’autorité ainsi que d u contexte du marché. C’est le cas du port du Cap - Haïtien où le terminal de containeurs ainsi que le terminal commercial seront sous le mode propriétaire (le quai étant construit par le secteur public et exploité par le secteur privé) alors que le service de pilotage est fourni par l’ APN, entité publique. Cependant, il convient de distinguer : - le modèle économique de gestion des ports (port propriétaire/port privatisé/port intermédiaire ) qui représente les éléments techniques, économiques et financiers de s conditions d’exécution d’une activité donnée , d’une part, - des modalités contractuelles (concession, affermage , contrat de bail etc..) correspondant à ces modalités de gestion selon lesquelles les opérateurs s’entendent avec l’autorité portuaire pour exe rcer cette activité qui leur ait confiée d’autre part . Il importe en conséquence de différencier les différents types de contrat et d’identifier le rôle et les responsabilités de l’APN ainsi que du co - traitant privé selon les modèles de gestion. Les impl ications quant aux obligations respectives des parties à ces différent es conventions ainsi que leur transposition dans les termes du contrat seront ensuite décrites 4.1 CONCEPT PPP ET DELEG ATION DE SERVICE PUB LIC - DEFINITION 4.1.1 Qu’entend – on par PPP ? La nature et l’étendue de la responsabilité de l’autorité de régulation d ans la supervision des contrats conclut avec les opérateurs privés nécessite au préalable de s’entendre sur une définition du concept des partenariats entre la personne publique et le se cteur privé. Le PPP constitue, en effet, un des modes contractuels de la commande publique dérogatoire au régime de dr oit commun des marchés publics. Les accords de partenariat sont particulièrement complexes et impliquent l’intervention de nombreuses par ties prenantes ainsi que l’évaluation et la M A N U E L D ’ U T I L I S A T I O N - A S P E C T S J U R I D I Q U E S E T I N S T I T U T I O N N E L S D E L A R E G U L A T I O N P O R T U A I R E | 19 compréhension de paramètres d’ordre technique, économique, financier, environnemental, social, administratif, etc., dont la maîtrise requiert des compétences pointues dans de multiples domaines. Il convient donc au préalable de décrire les éléments constitutifs et principales caractéristiques des différents mécanismes contractuels impliquant le secteur public et le secteur privé dans le développement, l’exploitation et la gestion des infrastructures et services po rtuaires sous le mode PPP. L es conventions entre les autorités publiques et les acteurs économiques privés revêtent en fait des mécanismes contractuels très variés quant à : - la teneur des tâches et responsabilités dévolues par la personne publique au sect eur privé - le mode de rémunération de l’opérateur privé - la passation des marchés publics - les risques encourus par les parties au contrat (risque de la demande, risque de construction, risque de change, risque fiscal, etc.) - la propriété des actifs. (voi r le tableau 1) Cependant, l es définitions légales prévalant dans certains pays ou celles émises par les organisations régionales et les bailleurs de fonds internationaux ne sont pas toujours claires et ne tracent pas clairement les frontières entre les di fférents types de contrats de la commande publique confiée au secteur privé. En fait, il n’existe pas de consensus entre les différentes parties prenantes au développement de la participation du secteur privé quant à une définition précise des PPP. Ainsi n ous pouvons adopter pour les besoins du présent Manuel une définit ion très large le PPP et se référer à « des formes de coopération entre les autorités publiques et le monde des entreprises qui visent à assurer le financement, la construction, la rénovatio n, la gestion ou l’entretien d’une infrastructure ou la fourniture d’un service » 13 . Cette définition a également été utilisée par l’U nité Centrale de G estion des PPP (UCG/PPP) du MEF en Haïti . 4.1.1.1 L es principales car actéristiques des PPP sont : (i) L a durée de la coopération (5 ans minimum pour un contrat de gestion, jusqu’à 30 and pour une concession ; (ii) L ’existence de financements privés & publics ; (iii) L e rôle dévolu à l’opérateur privé ; et (iv) L a répartition optimale des risques entre le partenair e public e t le partenaire privé (la partie substantielle des risques doit être supportée par la personne privée) ; (v) L’ objet, du contrat doit porter, directement ou indirectement, sur la fourniture d’un service public. Ainsi si l’un des éléments ci - dessus ne fait pas partie des caractéristiques du contrat on ne peut pas parler de PPP. 4.1.1.2 Les contrats de DSP – variante des PPP Les conventions de DSP telles que les concessions ou affermages peuvent être considérées comme des variantes contractuelles des PPP dont le mode de collaboration entre le secteur public et les acteurs privés est plus large et comprend des mécanismes financiers et économiques innovants. 13 Livre vert sur les partenariats public - privé et le droit communautaire 30/04/04. M A N U E L D ’ U T I L I S A T I O N - A S P E C T S J U R I D I Q U E S E T I N S T I T U T I O N N E L S D E L A R E G U L A T I O N P O R T U A I R E | 20 Ces caractéristiques principales sont similaires en de nombreux points à la concession d’ouvrage ou de service public décrites plus haut. Cependant, le risque d’exploitation est atténué par la participation sous mode de subvention et de garanties financières et industrielles des autorités publiques. Définition de la DSP : Les contrats de DSP peuvent se définir comme une c onvention par laquelle l’Etat ou ses démembrements (collectivités territoriales, établissements publics) confie(nt) la construction ou la réhabilitation, l’exploitation et/ou la gestion d’un ouvrage ou d’un service public à un délégataire de droit public o u privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service, comprennent l es modes contractuels tels que décrits ci - dessous. Le PPP est à distinguer de la délégation de service public (DSP) en ce que ce premier (i) ne lie pas substantiellement la rémunération du partenaire privé au revenu généré par l’exploitation du service, mais (ii) assujettit par contre le paiement du partenaire privé à la réalisation d’objectifs de performance qui tiennent à la qualité du servic e public fourni – contrairement au contrat de DSP qui n’exige pas en principe l’accompli ssement de telles performances. 4.1.1.3 Contrats PPP conventionnels  La concession : la réalisation d’une mission de service public ou d’intérêt général par une entité pu blique ou privée et pour laquelle le concessionnaire se rémunère sur les résultats financiers de l’exploitation et prend donc, en principe, tous les risques liés à la conception, la réalisation et l’exploitation de l’ouvrage avec ses principales sous - catég ories: - BOT/ROT(Build - Operate - Transfer/ Rehabilitate - Operate - Transfer) /CET (Construction - Exploitation - Tranfert/ RET (Réhabilitation - Exploitation - transfert) - DBFO (Design - Build - Finance - Operate)/Conception - Construction – Financement - Exploitation - BOO (Build - Own - Operate)/ Construction - Possession - Exploitation ► Ce mode contractuel appliqué aux activités portuaires inclut les contrats suivants : - La concession portuaire peut porter sur l’ensemble d’un port (port privatisé) - La concession d’un espace du domaine p ortuaire : Convention de terminal ou Convention d’outillages publics.  L’affermage ( lease contract ) ou BLT/RLT (Build - Lease - Transfer / Rehabilitate - Lease - Tr ansfer) Construction - Location - Tran s fert/ (Réhabilitation - Location - transfert) : une convention où l’Eta t assume la responsabilité de la maîtrise d’ouvrage (finance et construit les actifs) et demeure propriétaire des actifs et l’exploitant verse une redevance à l’Etat sur les recettes d’exploitation. ► Ce mode contractuel appliqué aux activités portuaires i nclut les contrats suivants : - Le contrat de gestion et d’exploitation d’un terminal par un opérateur privé avec ou sans des investissements limités au renouvellement des actifs dont l’exploitation a été délégué par le secteur public (voir description en s ection 4.2.1 ci - dessous); - Le contrat de gestion d’outillages publics fournis par l’autorité portuaire qui les louen t à l’opérateur privé pour leur exploitation et la fournitu re de services à la marchandise ; - Contrat de location d’entrepôts appartenant à l’ autorité portuaire M A N U E L D ’ U T I L I S A T I O N - A S P E C T S J U R I D I Q U E S E T I N S T I T U T I O N N E L S D E L A R E G U L A T I O N P O R T U A I R E | 21  La régie intéressée : la gestion d’un service public par un opérateur privé contre une rémunération variable basée sur la réalisation d’objectifs techniques et commerciaux. ► Ce mode contractuel appliqué aux activités portuaires inclut les contrats suivants : - Le contrat de gestion d’outillages publics fournis par l’autorité portuaire qui les l